外国法制史_PDF下载[123MB-百度云]王云霞

节选

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    外国法制史学是法律史学的重要组成部分，是法学基础学科之一。它是研究世界历史上
各种不同类型的、具有代表性的法律制度的本质、主要内容、表现形式、基本特征及其相互联
系，并揭示其发展演变规律的科学。所谓具有“代表性”或者“典型意义”的法律制度，一般说
来，应该是指那些在世界法律发展史上占有重要地位的法律制度，比如，各种法系的母法，对
后世法律或者当时的社会进步产生了重大影响的法律制度，对认识法律的本质及其与宗教、
道德、伦理等社会现象的联系有直接帮助的法律制度，在立法技术、法律意识及司法活动等方
面有独特表现的法律制度，对当代中国的法制建设具有重要借鉴意义的法律制度，等等。法
律制度的内涵非常丰富，其外延也是多侧面的。外国法制史学不仅要说明这些法律制度“是
什么”，还要揭示“是什么”背后的“为什么”；它不仅要说明一种法律制度的内容、形式、特征和
本质，还要解释这种法律制度和其他法律制度之间的联系和区别，以及这种法律制度与其他
社会现象之间的相互关系；它不仅要说明一个特定时期某种类型的法律制度，更要阐明这种
法律制度的来龙去脉以及造成其变化的原因，并且以具体事例为依据，总结法律制度发展、更
替的规律。
    学习外国法制史具有重要意义。它可以帮助我们扩大知识面，开拓视野，增强法律意识，
加深对法律这种社会现象与其他社会现象之间的互动关系的理解。同时，学习外国法制史还
能加深我们对外国现行法律的理解，因为外国法制史中许多重要法律制度都与现行法律有密
切联系，有的甚至就是现行的法律。此外，学习外国法制史还可以帮助我们理解法律文化多
元化的现象。一部外国法制史就是一部外国法律文化进化史，它给我们描绘了世界上各种有
代表性的法律文化的产生、演变轨迹，并提供了这些法律文化从形式到内容的各种具体知识。
各种法律文化在其发展演变的过程中会表现出巨大的差异，这不仅取决于该国独特的政治、
经济形态，也取决于其宗教、历史、文化传统。当然，不同的法律文化在发展进化过程中也往
往相互碰撞、交融，取长补短，一种法律文化也可能会借鉴、模仿或者移植其他国家或民族的
法律文化，但这不仅不妨碍不同法律文化的长期共存，而且使法律文化呈现出更加丰富的多
元化发展态势。
    本教材选择了楔形文字法、古印度法、古希腊法、罗马法、日耳曼法、教会法、伊斯兰法、英
国法、美国法、法国法、德国法、日本法、俄罗斯法和欧洲联盟法14个*具代表性的法律体系
来进行介绍和论述。
    楔形文字法和古印度法是东方奴隶制法的典型代表。前者是人类历史上*早的成文法
系，其代表《汉穆拉比法典》集中体现了楔形文字法的精华，不仅拥有序言、正文、结语首尾相
呼应的完美结构，而且内容比较完备，对古代西亚各民族的法律，包括希伯来法都有较大影
响。古印度法是东方早期宗教法的代表，它以婆罗门教的基本教义为指导思想，以维护种姓
制为核心内容，不仅对印度法制的发展影响深远，而且对东南亚许多国家和地区的法制发展
产生了一定的影响，形成了世界五大法系之一的印度法系。古希腊法和罗马法则是两方奴隶
制法的典型代表。它们都以奴隶制商品经济为基础，而且多采用民主共和制政体，因此，带有
较多的民主性。相对而言，古希腊的公法比较发达，尤其是雅典“宪法”，对西方民主政治的影
响极大。而罗马法则是古代社会*发达完善的法律体系，其立法技术、司法实践、法学家的活
动等都为后世积累了宝贵的经验，给后世留下了像《国法大全》这样内容完备、体系科学、规范
高度抽象概括的法典，其概念术语、体系结构、原则和制度都对近现代私法的发展产生了深远
影响，奠定了大陆法系的基础。
    日耳曼法和教会法是西欧中世纪两个重要法律体系。前者是中世纪前期西欧占统治地
位的法律，具有属人主义、团体本位等特点，是英美法系的历史渊源之一。后者是一个宗教法
律体系，在西欧中世纪中期教权一度凌驾于世俗政权之上，教会法也发展成为西欧占统治地
位的法律体系，虽然它的很多制度对欧洲社会产生过消极作用，如宗教裁判所，但也有许多观
念和制度对西方法律传统的形成至关重要，如婚姻家庭制度、上帝面前人人平等的观念等。
伊斯兰法是东方世界的一个典型宗教法律体系，它的显著特点是政教合一，伊斯兰教是阿拉
伯帝国的国教，伊斯兰法则是国家法律*重要的组成部分，伊斯兰教的*高经典《古兰经》也
就是伊斯兰法*权威的法律渊源。伊斯兰法在近现代社会经过重大改革，至今仍是伊斯兰国
家的重要法律渊源。
    英、美两国是英美法系的重要代表。英国法是英美法系的母法，英美法中许多重要的概
念、原则和制度都产生于英国。英国法的一个重大特色是法律渊源以普通法、衡平法和制定
法为主，而普通法和衡平法都是判例法，是法官在司法活动中通过判决创造的，所以人们往往
把英国法称做“判例法”或者“法官法”。英国在宪法和其他部门．法方面都有许多独特的制度，
对其他英美法系国家，甚至非英美法系国家的相关制度产生了重要影响。美国法是在继承英
国法的基础上形成的，但又根据自己的国情和理念有所创新。与英国法相比，美国虽然也继
承了英国普通法、衡平法和制定法的表现形式，但在内容上已有很大的发展，尤其是其制定
法，不仅数量多、地位高，而且由于联邦制国家结构形式而划分为联邦和州两个层次。美国法
在宪法、商法、行政法、司法制度等领域有许多建树，对其他国家的法制发展很有影响力。
    法、德两国是大陆法系的重要代表。法国法是大陆法系的母法，它继承了罗马法的传统，
法律渊源以成文法为主，理论上不承认判例的法源地位。《法国民法典》在法国法律体系中居
于核心地位，它所确认的无限私有、契约自治、过失责任等原则奠定了19世纪民法的基础。
此外，其“六法”结构体系、法典编纂理念和技术以及人权保障、行政法院、诉讼等方面的法律
制度都对大陆法系国家产生了深刻影响。德国法是大陆法系的另一面旗帜，也是在继承罗马
法的基础上建立的法律体系。与法国法不同的是，德国法中包含的日耳曼法因素更多，而且
更注重社会利益的维护。《德国民法典》的结构更加现代化，逻辑更加严密，措辞更加严谨，强
调对所有权要有所限制，契约也从无限自由转变为有限自由，这对20世纪初以来各国民法典
的编纂都有启示意义。日本从总体上说也是大陆法系的成员，但其法律体系带有明显的混合
色彩。明治维新前，日本曾仿照中国隋唐时期的法律建立自己的法律体系，明治维新以后则
先后模仿法、德两国法律进行法制近代化，*终采用德国模式全面编纂了宪法、民法、商法、刑
法、诉讼法等一系列法典，并建立了普通法院和行政法院两个系统。第二次世界大战后，日本
法较多地受到英美法系的影响，不仅按照英国宪政模式制定了宪法，而且采用了美国式的司
法审查制度，并取消了行政法院。因此，日本法可以说是世界法律融合的典范。
    俄罗斯法是很特别的法律体系。苏联法一度是社会主义法系的母法，对包括中国在内的
社会主义国家法制建设影响深远。苏联解体后，社会主义法系的范围大幅度缩小，苏联法的
影响力也减弱，但仍然能在许多国家的法学教育、法制实践中随处可见其痕迹。俄罗斯也进
行了重大法制改革，尤其是在政治民主化、经济自由化等方面的法制实践中积累了宝贵的经
验和教训l。欧洲联盟法也是一个特别法律体系，它既非普通意义上的国际法，也非国家法，而
是一个“超国家”的法律体系，它所开创的新的法律模式，为区域法律秩序的形成和发展提供
了样板。欧洲联盟法不仅对其成员国的法律发展有直接影响，而且对于其他国家法律发展的
影响也不可低估。
    本教材的编写方针是：既适合法学本科教学，又适应司法考试的需要。因此，我们在编写
过程中尽量兼顾本科教学大纲和国家司法考试大纲的要求，对于司法考试的内容写得比较充
实，而非考试内容相对弱化；对于那些虽然不属于司法考试内容，但我们认为属于外国法制史
体系不可或缺的组成部分，也给予了充分的介绍。本教材在体例的编排上，重点突出近现代
法律制度。古代和中世纪的法律体系基本上采用综述的方法，简明扼要地阐述其产生发展的
脉络、法律渊源、基本特点、主要内容和历史地位；近、现代的法律体系主要以国别为线索，先
概要介绍其法律发展演变的过程和法律渊源的基本状况，然后按照宪法、行政法、民商法、经
济和社会立法、刑法和司法制度等法律部门分别阐述其发展概况、主要制度和基本特点，*后
总结该法律体系的总体特征和历史地位。为了帮助大家更好地珲解和掌握有关法律原则和
制度，我们选择了外国历史上若干重要判例，以特别的字体附于正文中相关内容之后。为了
帮助大家进一步掌握学习重点，尽快熟悉司法考试的形式，我们根据历年司法考试的题型和
考试重点，在每章后附上]0—30道配套测试题。
    本教材分工如下：王云霞：前言，**、二、四、六、七√乙章，书目索引；张彩凤：第五、九、
十、十三章；崔林林：第三、十一、十二、十四章。本教材*后由王云霞负责统稿。
    作者
    2008年4月

第五节契约法
    契约法是英国法的一个重要部门。在大陆法系，契约法并非独立的法律部门，它是作为
民法中债的两个重要组成部分(另一个为侵权行为法)而存在的。英国契约法的规范主要来
自古老的判例法(包括普通法和衡平法)，但近现代在契约法领域也颁布了大量制定法，其*
重要的代表为1893年《货物买卖法》(后为1979年《货物买卖法》所取代)。
    一、契约法的演变
    相对于财产法等领域而言，契约法是较晚形成的法律部门。早期的普通法院只受理涉及
土地的契约，而且要求这种契约必须具有书面形式，加盖印章，并有证人作证。一切口头契约
在普通法院看来均属无效，当事人因此而引起的损失也得不到应有的救济。一些得不到普通
法院救济的当事人转而向不受诉讼形式限制的衡平法院寻求保护。15世纪以后，随着商品
经济的发展，私人之间的口头契约日益增多，普通法院意识到如果再不接受这类诉讼，衡平法
院势必取得对契约诉讼的管辖权。于是，普通法院的法官们开始在实践中探索新方法，他们
将罗马法的有关知识融入英国侵权行为的法律规定中，逐渐从非法侵害之诉中发展出违约损
害赔偿诉讼令状，对口头契约等非正式契约进行保护。16世纪，出现了英美契约法中所特有
的对价制度，确立了契约只有通过互相作出诺言才能成立的原则，为契约法的继续发展和*
终定型奠定了基础。17—18世纪，进一步明确了必须按契约履行义务及诺言是法院强制履
行的依据。但从整体上看，契约法在当时还远未完备。在18世纪后半叶出版的布莱克斯东
的名著《英国法释义》中，有关不动产法的内容占了380页，而契约法的内容仅有28页，而且
布莱克斯东只把契约法当做财产法的一个分支，并未将其视为独立的法律部门。可见，当时
英国的契约法仍处于初级阶段。
    至19世纪，英国契约法*终形成。这一方面是由于受到大陆法系契约法的影响，吸收了
大陆法系契约法的某些重要原则；另一方面，也是*重要的原因，是英国资本主义工商业的迅
猛发展和自由放任经济思潮的推动。于是，英国契约法终于在“缔约自由”、“契约神圣”等口
号下发展起来并*终形成了独立的法律部门。1875年，英国法官约翰·杰西尔爵士在“印刷
与登录公司诉桑普森”一案中对此作了注解：“如果公共秩序有什么需要做的事，那就是有充
分理解力的成年人在缔结契约上应当享有*大限度的自由，他们那些自由与自愿缔结的契约
应当被看做是神圣的，并且，应当由法院来执行。”①进入20世纪以后，契约法的原则得到进一
步的发展。一方面，由于国家干预经济活动的加强，以及垄断资本的形成，缔约自由原则受到
极大的限制。另一方面，契约神圣原则也有所修正。由于社会发展瞬息万变，如果出现了某
些在缔约时无法预料的事实，从而使契约的目的落空或事实上造成契约的不可能履行，法院
可根据案情解除契约，而不像过去那样一味强调契约神圣，不再按照契约条款严格执行，这就
是“契约落空”原则。
    二、契约的概念和要素
    “Contract”一词现在一般译为合同，但鉴于英美法中许多原则仍以“契约”名之，如“缔约
自由”、“契约神圣”等，我们仍沿袭旧制，称之为“契约”。英国关于契约的定义很多。*早流
行的是布莱克斯东所下的定义：契约是“按照充分的对价去做或不去做某一特殊事情的协
议。”此定义虽然简单，却指明了契约的两个基本要素：协议和对价。以后，’制定法也对契约的
概念作了解释，1893年《货物买卖法》对货物买卖契约所下的定义是：“所谓契约，乃是规定订
立契约的一个为取得价款而将所有物以商品的形式转让于或同意转让于契约的另一方(买
方)的文件。”
    尽管各种定义的表述和措辞不同，但大致说来，英美契约必须包括下列要素：**，当事
人必须具有缔结契约的能力，未成年人、精神病人、严重醉酒者以及某些特定的外国侨民(如
战时敌国侨民)不具备正常的缔约能力。第二，必须由双方自愿达成协议，因错误、欺诈、不当
影响以及胁迫而缔结的契约町以撤销。第三，必须具备有效的对价，不具备有效对价的契约
不能强制执行，除非该契约具备书面盖印形式。第四，标的和格式必须合法，当一项协议的构
成或履行被认为是犯罪或侵权行为，或与公共利益相违背时，该协议无效；如果某些契约要求
特定的形式，不具备该形式的契约即无效或不可强制执行。在四项要素中，对价是英美契约
法特有的要素，也是英美契约法*重要的制度之一。
    三、对价制度
    (一)对价的概念
    对价(Consideration)又译“约因”。按照英美契约法，对价是盖印契约以外一切契约的必
备要素，“没有对价的许诺只是一件礼物；而为对价作出的许诺则已构成一项合同”。①可以
说，有无对价是法院判断当事人之间是否存在契约、有无权利义务关系的主要根据。
    1875年，在“柯里诉米萨”一案中，英国高等法院法官路希对“对价”一词作了解释：“按照
法律上的含义，一个有价值的对价就是一方得到某种权利、利益、利润或好处，或者是另一方
作出某种克制、忍受某种损害与损失，或者承担某种责任。”①当然，这里所说的一方得到某种
利益或另一方受到损害，其实是从不同的角度来观察同一个事物。比如，甲售货与乙，对甲而
言，失去货物就是损失；而乙因得到货物而获利。然而，获利和受损是相互的，甲虽失去货物
却得到价款，乙虽得到货物却失去价款。因此，对价实际上是互有损失、互相得利。换句话
说，所谓对价，就是以自己的诺言去换取对方的诺言；或者说，是为了使对方作出某些有利于
自己的行为而以自己对等的行为来作保证。
    (二)对价的原则
    1．对价无须相等
    只要提供了对价，为此作出的许诺就可以强制执行，法院不问对价的大小，只关心对价的
有无。该原则在自由资本主义时代极为盛行，但在现代英国已有所动摇，因为这样做的结果
可能会导致明显的不公平。
    2．过去的对价无效
    所谓过去的对价即订立契约前已经履行的对价。当某人为他人履行了某项劳务而事先
并没有得到后者的许诺，或没有理解为将被付给报酬，接受劳务者后来所作的对该劳务付酬
的诺言不具备法律约束力。例如，某乙在某甲手术后自愿为其护理两个星期，两人从未谈及
报酬。一个月后某甲许诺某乙将为其劳务付酬200英镑。如果某甲食言，某乙不能通过法院
强迫某甲付酬。因为他提供的对价是过去的对价，在某甲的诺言之前已经完成。
    3．履行原有义务不能作为新诺言的对价
    1809年“斯蒂尔诉迈里克”一案就是该原则的*好注释。原告是个船员，他与船长约定承
担在5个月内往返英国与波罗的海之间的航运义务。中途由于天气恶劣船期受阻。船长许
诺如果按期到达，他将加付酬金。鉴于船长食言，原告诉诸法院，结果却败诉。因为按期到达
目的地乃是原来的契约义务，他并未对船长的许诺提供新的对价。
    4．平内尔原则
    这是1602年“平内尔案”确立、又为1884年“福克斯诉比尔”案所支持的原则，即债权人
同意用归还部分欠款的办法来抵销全部债务的许诺不受法律约束，因为债务人未对此许诺提
供新的对价，债权人可以追索余款。

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作者简介

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p>作者简介
王云霞，1962年生，法学博士，中国人民大学法学院教授，博士生导师。1984
年毕业于华东政法学院，获法学学士学位；1996年获中国人民大学法学博士学
位并留校任教至今。1997年、1999年曾赴日本立命馆大学和英国诺丁汉大学访
学。研究专长：东方法、比较法律文化和文化遗产法。主要研究成果：《(东
方法概述)》、《(东方法律改革比较研究)》等专著和教材10余部，《(<法国民
法典)的时代精神探析)》、《(印度社会的法律改革)》等论文20余篇。
法律教育与司法考试互动
    以教育部《(全国高等学校法学专业核心课程教学基本要求)》为基础，结合
最新学科发展，参考司法部《(国家司法考试大纲)》，确立教材知识体系，突出
重要知识点，既讲求理论体系的系统性，又突出司法考试的实用性，对法学专
业教材进行全新探索，帮助学生在课程学习的同时，实现司法考试的同步备考。
课堂教学与配套测试互动
    结合司法考试要求，创新设置配套测试模块，突出不定项选择和案例分析
题型，巩固课堂教学的同时，更帮助学生了解和适应司法考试要求。创新互动
体例，实现教材、案例教程、习题集等教育出版形态的完美统一。
理论教学与案例教学互动
    保持适中理论深度，准确概括主流通说，注重总结实体规范，在保证理论
教学重点突出