中国担保制度与担保方法-根据物权法修订
节选
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章抵押
**节抵押合同
一、抵押合同的生效
抵押权的设立，是当事人依法律行为在特定物上设定担保物权的行为，抵押合
同是当事人之间就在特定物上设立抵押权的协议，法律(担保法和物权法)明确规
定，当事人之间设立抵押权必须签订书面抵押合同。抵押合同，一般包含被担保主
债权的种类、数额、债务履行期限、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、
所有权权属或使用权权属、抵押担保的范围等内容，属于当事人之间的意思自治，
根据合同法第44条和物权法第15条的规定，除法律另有规定或当事人另有约定外，
抵押合同自合同成立时生效。
(一)以不动产、动产、权利为抵押标的之抵押合同的生效
不动产抵押合同，当事人应采取书面形式订立，依照物权法第15条的规定，
“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定
或者合同另有约定外，自合同成立时生效。”依此规定，不动产抵押合同依当事人意
思表示达成一致为生效判断标准，承诺生效时，合同成立，合同依法成立的同时也
就发生法律效力，无需其他特别生效条件。因此，在物权法生效后，从1995年开始
的我国担保法第41条规定的不动产抵押合同自“抵押物登记之日起生效”的规定，
至此得到改变，学者所批判的担保法“混淆抵押合同的生效与依据抵押合同所发生
的物权变动”①的局面，也就此划上了句号。
抵押合同依法应当采用书面形式，书面抵押合同自当事人在合同上签章之时，
合同成立；口头抵押合同因不符合法律规定要求的书面形式，原则上合同不成立，
也不发生法律效力。假设当事人仅凭口头抵押合同就办理了抵押物登记，按照合同
法第36条的规定，可以认定当事人“履行了主要义务”，可以推定当事人间存在口
头抵押约定并认可其约定的效力。但在实践中，没有书面抵押合同，登记部门一般
不办理抵押物登记。对此可不作深入探讨。
不动产抵押合同的生效，物权法第15条肯定了两种特殊情形：一是当事人在抵
押合同中另行约定合同生效条件的，合同自当事人约定的生效条件成就时生效。约
定合同生效条件属于当事人的意思自治，法律不予干涉。比如，实践中有的当事人
在抵押合同中约定“抵押合同经公证后生效”，因此公证成为该抵押合同生效的“特
别”条件。二是法律对抵押合同的生效另有规定的，依其规定。比如，以国有划拨
土地使用权设定抵押权的，按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让
暂行条例》①第45条的规定，必须经县级以上人民政府土地管理部门和房产管理部
门(针对有地上建筑物的情况)批准，因此，批准程序是以国有划拨土地使用权为
抵押物的抵押合同生效的“特殊”条件，未经标准的划拨土地使用权抵押合同不发
生法律效力。如果当事人没有履行批准手续，但已经在上述管理部门办理了抵押登
记的，按照2004年国土资源部的通知精神，可以视同履行了审批手续②。按照通知
要求，2003年后划拨土地使用权抵押合同的生效条件和设立划拨土地使用权抵押的
公示行为合二为一。
动产抵押合同，法律也要求以书面形式订立，按照物权法的规定，其成立与生
效也与不动产抵押合同相同。担保法对于动产抵押合同的生效，除船舶、航空器、
车辆、企业设备等价值较大的动产外(这部分动产抵押合同的生效，担保法规定按
照不动产抵押合同处理)，也规定以当事人意思表示达成一致为判断标准，合同依法
成立即发生法律效力。这与物权法在动产抵押合同生效方面的规定基本一致。但物
权法进一步规定了所有动产和不动产抵押合同，均在合同依法成立时生效，完全解
决了担保法所存在的因抵押物不同而影响抵押合同生效时间和“混淆抵押合同的生
效与依据抵押合同所发生的物权变动”的问题，实乃一大进步。
以权利(以土地使用权为主要内容的用益物权和准物权)为抵押财产的抵押合
同，其成立与生效法律未另行规定，应与不动产、动产抵押合同相同处理，不再赘
述。至于可以作为抵押标的的权利种类、抵押手续、法律限制等，情形比较复杂，
后面还要专门研究。
(二)不动产、权利抵押合同的违约救济
以不动产和权利为抵押标的的抵押合同，虽然除当事人另有约定或法律另有规
定外，抵押合同自当事人意思表示达成一致时合同成立并生效，但抵押权的取得却
需要办理抵押登记，因此，在抵押合同成立并生效后，抵押人如果不配合债权人办
理抵押登记手续，债权人如何有效救济，成为问题。这涉及到我国合同法第107条规
定的违约责任和第110条所规定的合同实际履行的法律适用。下面以不动产抵押为
例进行分析。
1．实际履行。在物权法颁布前，担保法规定不动产抵押合同自办理抵押登记时
生效，因此，没有办理抵押登记的不动产抵押合同不发生法律效力，也就不存在实
际履行问题，债权人无权凭一纸未生效的抵押合同要求抵押人履行。在物权法生效
后，不动产抵押合同的效力不受登记的影响，在登记前即已生效，因此，抵押人不
履行生效抵押合同，拒绝办理抵押登记的，债权人可凭已生效的抵押合同，诉请人
民法院要求抵押人实际履行，配合办理抵押登记。从合同履行标的来说，抵押合同
系设权合同，性质上属于非金钱债务合同，合同法第11O条规定“当事人一方不履
行非金钱债务……，对方可以要求履行”。该条规定，给抵押合同当事人(债权人)
要求抵押人履行抵押合同提供了法律依据。抵押合同生效后，抵押人即负有帮助债
权人取得抵押权的合同义务，义务的主要内容即是配合、帮助债权人完成抵押登记，
取得他项权证书，如果需要，还应当向债权人交付抵押物的权利证书。如果抵押人
不履行合同义务，债权人即可以根据合同法第110条诉请法院要求抵押人实际履行。
不适于实际履行的非金钱债务，合同法第儿0条规定了三种情形，即法律上或事
实上不能履行、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高、债权人在合理期限
内未要求履行。具体到不动产抵押合同的实际履行来看，如果出现如下情形，债权
人要求法院强制抵押人实际履行抵押合同将不符合合同法的上述规定，法院不予支
持：抵押标的需要经批准而未获批准的、抵押标的毁损或灭失的、抵押标的违法、
抵押人对抵押标的无处分权的、抵押标的已被转让、债权人在合理期限内未要求抵
押人履行的，等等。其中，所谓债权人要求抵押人履行的合理期限，应由法官按照
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作者简介
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p>怍者简介
曹士兵，男，1967年2月出生。1995年毕业于中国社会科学院法学研究所，法学博士。
最高人民法院审判员，高级法官。 2002年一2006年，任最高法院民事审判第二庭审判长。现
任最高人民法院院长办公室副主任。中国人民大学兼职研究员、国家法官学院兼职教授。
参加起草的司法解j陲最高人民法院《关于审理存单纠纷案件若干问题的规定》(1997年)、
《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释》(1999年)、《关于适用(中华人民共
和国担保法)若干问题的解释》(2000年)、《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处
置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》(2001年)、《关于审理企
业破产案件若干问题的规定》(2003年)。
主要学术成果：
专著：《中国担保诸问题的解决与展望》(2001年，中国法制出版社)，《反垄断法研究》
(1996年，法律出版社)
译著：《契约的死亡》(先后收入《民商法论丛》和《为权利而斗争》，1998年法律出版
社、2002年中国法制出版社)
合著：《关于适用(中国人民共和国担保法若干问题的解释)的理解与适用》(2000年，
吉林人民出版社)，《正确适用(关于审理企业破产案件若干问题的规定)》(2003年，中国法
制出版社)
主编：最高人民法院《经济审判指导与参考》(法律出版社1999—2002)、《民商审判指
导与参考》(人民法院出版社2003—2004)、《中国民商审判》(法律出版社2003—2004)、
《金融审判与银行债权保护》(法律出版社2005)
在《中国法学》、《当代法学》、《天津社会科学》、《法制与社会发展》、《人民司法》、《中
国法律》、《法律适用》等刊物以及《光明日报》、《人民法院报》等报纸上发表文章近百篇。
主要代表文章：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位
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目录
导论 中国担保法律环境评论一、中国担保立法评论二、与担保相关的司法环境评论三、与担保相关的执法环境评论四、未来担保立法应予关注的问题**章 总则**节 《中华人民共和国担保法》的调整对象第二节 担保法在时间上的适用范围第三节 担保法规定的法律责任类型第四节 独立担保第五节 共同担保第六节 对外担保第七节 机关、社会团体、事业单位和其他组织提供的担保第八节 公司担保第九节 无效担保的法律责任第十节 主合同解除与担保人的法律责任第十一节 越权行为与担保责任第二章 保证第三章 抵押第四章 质押第五章 留置第六章 定金第七章 担保纠纷案件诉讼程序与管辖……
封面
书名:中国担保制度与担保方法-根据物权法修订
作者:曹士兵
页数:390 页
定价:¥52.0
出版社:中国法制出版社
出版日期:2008-01-01
ISBN:9787509302859
PDF电子书大小:98MB 高清扫描完整版