中南民族大学法学文库法治的法哲学思省
节选
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《法治的法哲学思省》： 法的特征是法哲学思考的一个重要问题。法的特征分为两种：形式上的特征和内容上的特征。一般法学理论注重对法的形式上的特征进行概括，而缺乏对法的内容上的特征进行系统性的论述。作为人类社会生活中独特的重要的人文产物——法律，在内容上是特定人文价值指向的体现和弘扬，具有特定的人道内涵而非兽道内涵，从内容上认识法的特征先在地必要和重要。与道德的“肯定性”相对应和对立的“否定性”，正是法律在内容上的根本特征或者形象地说是法的品格。它包含两层含义：一是除法律所禁止以外的领域人皆具有自由：二是法律只是为了避免人对他人伤害的较小范围内才严格地限制人。法律与道德是人类社会生活中彼此独立而又关联的两种客观存在。其一，二者是对立的，不能互相替代的，不能踏入对方作用的领域，混淆二者的对立就会产生社会恶果。其二，二者在各自发挥自己独立品格的前提下而形成互补，道德以发挥自己的“肯定性”品格而使人间存有温暖，法律发挥自己的“否定性”品格而使社会的基本秩序得到维持与保证。总之，道德因为肯定性品格而走非强制性作用的路线才有效，法律因为否定性的品格而走强制性作用的路线才有效。 现行的法学理论将法的特征归结为：规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性、可诉性。①这六项特征不可谓不是，但只是在形式上对法律的概括，因而也只是停留在从形式上对法律予以认识。笔者以为，作为人类社会生活中独特的一种人文的产物——法律，在内容上就内蕴着特别的人文精神，是特定人文价值指向的体现和弘扬，具有特定的人道内涵而非兽道内涵，从内容上认识法的特征似乎先在地必要和重要。如果从内容上认识法律的特征，似乎与道德的“肯定性”相对应和对立的“否定性”，正是法律的一大根本特征。 关于法在内容上的“否定性”品格，自古以来的中外大哲学家、法哲学家、政治家等，都曾有过精彩的言论，但不成体系。《法治的法哲学思省》尝试对法的“否定性”的内在品格进行系统的论述。 一法的否定性的含义 法的否定性指法律适用的消极性、限制性和它所要达到的较低目标，包含两层意思：（1）人们可以在法律所禁止以外的领域自由活动；（2）法律所禁止的领域严格限制在避免对他人（或社会）伤害这个较小的范围。博登海默区分了两类道德原则：**类是社会有序化的基本要求，如避免暴力和伤害、忠实地履行协议等；第二类对人们提出的要求远远超过了维持社会的必要条件所必须的要求，如慷慨、仁慈、博爱、无私等；**类原则是“必须的”，它转化为法律规则而具有强制力，而第二类原则是“应当的”，并不具有强制力，任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德领域的。也就是说，法律的适用范围不过是社会有序化的基本要求，就是惩恶；至于一个美好社会的较高要求，如慷慨、仁慈、博爱、无私等，也就是扬善，既不是法律的目标，更非法律的作用范围。 法律的否定性在于法律是道德的底线，是维持一个社会正常运行所必须具备的品性，这个底线是不能突破的，否则社会就不能运转。比如不偷盗、不欺诈就是道德的底线，人人都去偷盗、都去欺诈，那就连盗贼、诈骗犯都找不到对象而自行灭亡了②，所以偷盗、欺诈都成为法律制裁的对象。道德上限是维持一个社会正常发展并处于良好状态所应当具备的品性，没有它社会也能正常运转，但有了它社会就处于一种更加令人愉快的状态，比如无私慷慨、乐施好善等，都闪烁着一个良好社会所要求的人性的光辉。当我们把法律和道德并称时，这里的道德就是指道德上限，即狭义的道德，以和作为道德下限（底线）的法律相区别。 ……
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内容简介
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正义是法律的灵魂，“恶法非法”与“白马非马”是两种不同性质的命题，“白马非法”从逻辑上判断是错误的，“恶法非法”从价值上判断是正确的。既然恶法非法，良法才是法，法治必然是良法之治。因此法治既是事实判断，又是价值判断，对法治的思考很终必是哲学思考。本书从哲学和法学的双重视角反思法治，包括四个部分：一是法治的哲学论域，从过程论、品格论、价值论、人性论、关系论、认识论、方法论、本质论八个方面进行法治的法哲学研究；二是法治的司法哲学，从司法判决有效性的形而上学思考、从“三足鼎立”到“三位一体”的司法判决理论、司法能力主义、司法和舆论的出牌逻辑四个方面进行司法的法哲学研究；三是法治的法哲学家思想，选取孔子、休谟、哈耶克、德沃金四位法哲学家研究他们的法哲学思想；四是法治的法哲学断想，包括10篇法哲学随笔：法治反恐要反对连坐 、法官的良能 、法律至上的前提是符合正义、法眼观苏格拉底之死、法律的减法原理 、从精英到大众：实践法治的主体间性、法律人的悟性、走出鲁滨逊的荒岛之后、面向实践的法学的两个定位 、对自由裁量权理论的反思。正义是法律的运行轨迹和价值导向，法治是一种优良的生活方式和善治。
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作者简介
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聂长建，中南民族大学法学院副教授。四川大学经济学学士（1987-1991），南开大学哲学硕士（2003-2006），中南财经政法大学法学博士（2007-2010）。已在《光明日报》（理论周刊）、《政法论坛》、《道德与文明》、《伦理学研究》、《浙江社会科学》、《北京社会科学》、《政法论丛》、《法制日报》、《检察日报》、《西北师大学报》、《华中科技大学学报》（社会科学版）、《烟台大学学报》（哲学社会科学版）、《理论探索》、《山西大学学报》（哲学社会科学版）、《安徽大学学报》（社会科学版）、《中南大学学报》（社会科学版）等报纸杂志上发表论文100余篇。
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目录
**章 法治的哲学论域**节 法治的过程论——法治发展的时间轨迹第二节 法治的品格论——法的否定性第三节 法治的价值论——墨子“杀盗非杀人”的法律价值分析第四节 法治的人性论——法政制度的人性预设第五节 法治的关系论——“见死不救”人法的道德困境第六节 法治的认识论——法律的“无为”之有用第七节 法治的方法论——进化论法学方法论第八节 法治的本质论——法律的本质分析第二章 法治的司法哲学**节 司法判决有效性的形而上学思考第二节 从“三足鼎立”到“三位一体”的司法判决理论第三节 司法能力主义——对司法克制主义和司法能动主义的平衡第四节 司法和舆论的出牌逻辑第三章 法治的法哲学家思想**节 孔子“父子相隐”的法律思想第二节 休谟的法律正义观第三节 哈耶克“法律先于立法”命题的三重意蕴第四节 德沃金视域下的宪法“道德解读”及其前景展望……第四章 法治的法哲学断想参考文献
封面
书名:中南民族大学法学文库法治的法哲学思省
作者:聂长建
页数:263
定价:¥75.0
出版社:中国社会科学出版社
出版日期:2016-01-01
ISBN:9787520317047
PDF电子书大小:91MB 高清扫描完整版